典型案例

　　栾某，2012年被聘用到某国有企业工作，同一年被聘用的还有该国有企业总经理刘某甲的妹妹刘某乙。2014年，刘某乙的编制解决了，成为该国有企业的正式职工。虽然栾某的工作业绩一直都好于刘某乙，而且通过咨询律师和劳动部门，栾某得知，按照相关法律和政策，像栾某这种情况，完全可以成为正式职工。2019年初，栾某所在的国有企业面临改革，同事提醒栾某说要是现在不解决编制，以后再想成为正式职工就很难了。为此，栾某多次找刘某甲，要求解决身份问题，刘某甲也答应给他上报材料解决，但是一直拖着。为了让刘某甲尽快解决自己的身份问题，2019年5月，栾某从家里拿了3万元到刘某甲的办公室送给了刘某甲。2019年6月，栾某成为该国有企业的正式职工。

　　问题：栾某的行为应该如何定性？

　　观点一：栾某为了解决自己的编制问题，给予国家工作人员财物，而且达到了定罪量刑的标准，应该以行贿罪追究其刑事责任。

　　观点二：按照相关法律和政策，栾某完全可以成为该国有企业的正式职工，其身份问题一直被久拖不决，才迫使栾某给刘某甲送钱。栾某谋取的并不是不正当利益，所以其行为不构成行贿罪。

　　评析意见

　　笔者同意第二种观点。

　　按照刑法的相关规定，为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。根据该规定，行贿罪至少应该包括两个条件：（1）为谋取不正当利益；（2）给予国家工作人员财物。

　　本案中，栾某给刘某甲送了3万元钱，对于该事实并没有争议。栾某是否构成行贿罪的关键在于，栾某是否为了谋取不正当利益而向刘某甲送钱。

　　实践中，行贿的目的大致可以分为三类：第一类是有资格得到、应该得到的合法的利益，如果不行贿就得不到，或被拖延、被克扣；第二类是没有资格得到、不应该得到的非法利益，如果行贿就能够得到，或能够变相地得到；第三类是介于两者之间，如果行贿就能够得到，或更快、更多地得到，如果不行贿就得不到，或得到得慢、得到的少。

　　本案中，按照相关法律和政策，栾某完全可以成为该国有企业的正式职工，其谋取正式职工身份的目的应该属于上述第一类——谋取其有资格得到、应该得到的合法的利益。2014年，曾经与栾某同时被聘用的刘某乙的编制就解决了，虽然栾某的工作业绩一直都好于刘某乙，也符合成为正式职工的条件，但是从2014年到2019年，在长达五年的时间里，栾某的编制问题一直得不到解决。基于一般人的经验与认知，都可以得出结论，栾某的编制问题是被故意拖延或者故意不解决。如果没有栾某的送钱行为，其编制问题很可能仍然得不到解决。

　　行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。而本案中，栾某在符合正式职工条件的前提下谋取正式职工的身份，不属于“谋取不正当利益”。

　　所以，虽然栾某向刘某甲送了钱，也因此解决了正式职工的编制，但是因为其谋取的不是不正当利益，所以，栾某不构成行贿罪。

　　相关知识点：

　　1.刑法第三百八十九条：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

　　在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

　　因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

　　2.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）第七条：“为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任。

　　行贿数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百九十条的规定以行贿罪追究刑事责任：

　　（一）向三人以上行贿的；

　　（二）将违法所得用于行贿的；

　　（三）通过行贿谋取职务提拔、调整的；

　　（四）向负有食品、药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，实施非法活动的；

　　（五）向司法工作人员行贿，影响司法公正的；

　　（六）造成经济损失数额在五十万元以上不满一百万元的。”

　　3.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2008〕33号）:“九、在行贿犯罪中，‘谋取不正当利益’，是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。

　　在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于‘谋取不正当利益’。”

　　4.　最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第十二条：“行贿犯罪中的‘谋取不正当利益’,是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件。　

　　违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的，应当认定为‘谋取不正当利益’。”